Mais quel contresens de soutenir que la confidentialité n'est pas consubstantielle à l'arbitrage commercial, interne ou international ! Comment imaginer une telle procédure sur la place publique. Si, ainsi que l'écrivait Ihering, la forme, c'est-à-dire la procédure est la sœur jumelle de la liberté, la confidentialité est celle de l'arbitrage. Imaginons des audiences ouvertes à tous, des requêtes, des mémoires, des pièces circulant librement dans la presse et sur Internet. Imaginons les comptes des entreprises, leur savoir-faire, leurs comptes rendus de négociation, leurs échanges internes révélés à tous.

Je suis profondément convaincu que la confidentialité est inhérente à l'arbitrage commercial international, la seule exception étant un intérêt public dominant et absolu.

C'est en remontant aux sources de cette technique de règlement des différends, à ses raisons d'être, à sa pratique au cours des siècles que peut être établie la nécessaire corrélation entre arbitrage et confidentialité.

L'arbitrage répondait à l'origine au souhait des corporations marchandes de régler en interne leurs différends sans qu'il soit fait recours à la justice étatique. Holdsworth cite une loi anglaise dès 1698 concernant l'arbitrage 1. Blackstone évoque le « grand usage de ces tribunaux apaisants et internes particulièrement dans le règlement des comptes et autres transactions mercantiles qu'il est difficile et presque impossible de régler par un jugement en droit » 2. Au cours des 19e et 20e siècles, cette tendance ne fit que se confirmer et subsiste d'ailleurs aujourd'hui au sein de certaines professions telles, en France, le cinéma 3, le cacao 4, la laine 5. Elle se retrouve dans de nombreux domaines tels le droit maritime 6, les métaux, le coton 7.

Au fil des ans, la pratique de l'arbitrage s'est étendue à l'international tant en droit public (délimitation des frontières en particulier) qu'au commerce, ceci étant pris dans [Page88:] un sens large, incluant tout flux économique transfrontalier. L'arbitrage - il est banal de le rappeler - est devenu aujourd'hui le mode normal de règlement des litiges du commerce international.

La confidentialité a ainsi pris racine dans le désir des opérateurs du commerce d'une justice adaptée à leur monde. Déjà, à Rome, si l'arbitrage présentait des principes communs avec la procédure ordinaire, « le principe de la publicité des débats est écarté : l'arbitrage traduit une volonté d'intériorité, d'un huis clos » 8.

Elle est en particulier justifiée par la préservation du secret inhérent à la conduite des affaires, principe reconnu par l'article 2.1.16 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 9. Au-delà de la seule protection des secrets de fabrication, des secrets industriels ou commerciaux, les acteurs du commerce, international ou interne, sont tout autant sensibles aux préjudices engendrés par la publicité de leurs litiges 10. La seule révélation de l'existence d'un différend peut être nuisible et susceptible en particulier de répercutions immédiates sur la valeur de l'action.

Dès que l'on se tourne vers les praticiens, incluant les usagers, cette approche est confirmée. C'est ainsi qu'une étude conduite en 1992 par la London Business School confirme que les utilisateurs européens et américains de l'arbitrage international considèrent que la confidentialité constitue l'un de ses principaux avantages 11.

Ce souci est partagé par les Etats qui « sont plus attachés encore à la confidentialité et ce, tant en raison de l'ambivalence de leur activité que de la permanence de leur statut. S'ils agissent souvent aujourd'hui en qualité de commerçants et participent à ce titre aux procédures de règlement des litiges du commerce international, les Etats doivent également et surtout assumer leur fonction de puissance publique. C'est la raison pour laquelle ils se montrent généralement soucieux d'éviter que des différends purement commerciaux, quelle qu'en soit l'issue, puissent, par la publicité intempestive qui pourrait leur être donnée, ternir leur image de souverain. » 12

Stephen Bond, praticien reconnu et respecté, fort de son expérience d'ancien secrétaire général de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, confirme que cette caractéristique est essentielle aux yeux des usagers de l'arbitrage : « Je me suis rendu compte, peu de temps après ma prise de fonctions à la CCI, que les utilisateurs de l'arbitrage commercial international, c'est-à-dire les sociétés, gouvernements et individus parties à de telles procédures, estiment au plus haut point que la confidentialité est une caractéristique fondamentale de l'arbitrage commercial international. » 13[Page89:]

Cindy G. Buys partage cette opinion 14. Les parties entendent éviter de porter à la connaissance de tiers les allégations dont elles pourraient faire l'objet et ne souhaitent généralement pas, une fois la décision rendue, que la sentence soit publiée, particulièrement la partie perdante, notamment lorsqu'elle est engagée dans d'autres procédures connexes portant sur des prétentions similaires. Enfin, la confidentialité garantit une certaine latitude aux parties. Elle leur permet de prendre des positions qui auraient été délicates, voire impossibles, en cas de procédure publique. C'est ainsi que, fréquemment, l'arbitrage peut conduire à des issues transactionnelles.

La confidentialité est-elle liée à l'un des éléments fondamentaux de l'arbitrage international : le refus de l'autre ? Même dans les Etats où la justice est indépendante, la loi non discriminatoire, l'arbitrage soutenu par les juges, chacun marque toujours une forte hésitation à se soumettre à la juridiction de l'autre. Cette méfiance est innée et n'est donc pas toujours justifiée. Ce rejet, quelles qu'en soient les motivations, est très fort, quoi qu'on en dise, quoi qu'on en pense. En matière internationale, il a puissamment contribué à promouvoir l'arbitrage. Il n'est pas concevable, pour une partie, que soient dévoilés devant les tribunaux de l'autre et, par conséquent, sur sa place publique ses secrets, ses règles de comportement. Cette caractéristique fondamentale de l'arbitrage renforce donc l'exigence de confidentialité.

Cet attachement à la confidentialité relèverait donc de la nature même de l'institution. Ainsi, pour Roland Ziadé « la confidentialité de l'arbitrage CCI est souvent présumée par les arbitres et respectée par les parties. » 15

Il ne suffit cependant pas de proclamer que les fondements de la confidentialité sont de l'essence même de l'institution et qu'il en résulte une obligation implicite de confidentialité. Certes, je suis tout à fait d'accord avec Eric Loquin lorsqu'il écrit : « L'interprétation de la volonté des parties impose que l'on prenne en considération le fait que l'engagement dans l'arbitrage est motivé par l'avantage de la confidentialité que l'arbitrage, justice privée, est susceptible d'offrir aux parties. Pour cette raison, il est raisonnable de considérer que l'obligation de confidentialité est implicite, qu'elle est l'une des nombreuses obligations que tout contrat génère par nature. Le caractère implicite de l'obligation, qui conduit à admettre une présomption de confidentialité dans l'arbitrage, peut s'expliquer par l'existence en ce sens d'un usage supplétif de la volonté des parties, qui peut prendre rang parmi les usages de l'arbitrage international. » 16 Néanmoins, la prudence ne permet pas de se contenter de cette sage déclaration.

En effet, « l'attachement des parties à la confidentialité de l'arbitrage ne suffit sans doute pas à justifier sa valeur de principe » 17. Pourquoi ?

Le caractère privé de l'arbitrage

L'arbitrage est une procédure consensuelle et privée. De ce caractère privé, découle le droit des parties à exclure toute personne étrangère à la procédure. C'est la raison pour [Page90:] laquelle l'arbitrage est non seulement une justice privée mais une justice rendue en privé 18.

Les audiences se tiennent dans des lieux non publics et se déroulent à huis clos. A moins que les parties et le tribunal arbitral ne l'aient autorisé, seuls les parties, leurs conseils, les arbitres, les témoins, les experts, les interprètes et, le cas échéant, des techniciens peuvent assister aux audiences.

Pour certains, la confidentialité découlerait de ce caractère privé 19, « ce qui implique qu'un arbitrage n'est pas seulement une procédure privée entre les parties mais doit rester absolument confidentiel » 20.

Dans Eastern Saga, le juge Leggatt énonce ainsi : « Le concept d'arbitrage privé [ou confidentiel] découle simplement du fait que les parties sont convenues de soumettre à l'arbitrage des différends survenus entre elles et seulement entre elles. » 21

Cependant, certains contestent que la notion même de confidentialité découle de la nature privée de l'arbitrage. Si d'aucuns considèrent que ces deux notions sont interdépendantes 22, d'autres estiment que le lien avec le caractère non public des débats n'est pas établi. Une partie de la doctrine 23 distingue ainsi entre confidentialité et caractère privé des débats. Dans la pratique, si la plupart des institutions d'arbitrage soulignent le caractère privé des débats, elles sont le plus souvent silencieuses sur la confidentialité.

C'est notamment sur cette distinction que la Haute Cour d'Australie s'est appuyée dans sa décision Esso/BHP c. Plowman, jugeant que « le caractère privé des audiences ne rend pas pour autant confidentiels l'information ou les documents fournis par une partie à l'autre » 24.

En réalité, cette affaire, comme il sera vu ci-dessous, constituait un cas particulier d'opposition entre intérêt public et confidentialité, le premier prévalant sur le second.

Ainsi se pose la question de savoir si la confidentialité est un droit que seule la volonté contraire des parties pourrait combattre ou si, ne pouvant être présumée, elle doit nécessairement faire l'objet d'une clause spécifique dans la convention d'arbitrage, les règlements institutionnels ou l'acte de mission. [Page91:]

La doctrine classique, que je soutiens, se montre favorable à la consécration d'un principe général de confidentialité 25, mais force est de constater que la question est devenue controversée 26.

L'existence d'un principe de confidentialité

Matthieu de Boisséson estime qu'une présomption de confidentialité s'attachait à l'arbitrage commercial international ; Emmanuel Gaillard constate que « la confidentialité de l'arbitrage conserve aujourd'hui encore une valeur de principe, susceptible de ne céder que devant la volonté commune des parties en sens contraire » 27. Ce principe a été clairement consacré par les jurisprudences anglaise et française.

En Angleterre, la Cour d'appel a jugé, dans Dolling Baker c. Merret en mars 1990 28, que la confidentialité constituait une obligation implicite découlant de la nature privée de l'arbitrage : « Le fondement est, en réalité, la nature essentiellement privée de l'arbitrage […] Sa nature même est telle qu'il doit exister, à mon avis, quelque obligation implicite pour les deux parties de ne pas révéler ou utiliser pour tout autre but un document quel qu'il soit préparé pour et utilisé dans l'arbitrage ou révélé ou soumis au cours de la procédure. »

Dans Hassneh 29, la même Cour d'appel a confirmé l'existence d'un devoir implicite de confidentialité mais, à la différence de Dolling Baker, a donné pour fondement l'efficacité des affaires. Enfin, renforçant son analyse, elle a jugé dans Ali Shipping Corporation c. Shipyard Trogir 30 que celui-ci était fondé en droit.

En France, la cour d'appel de Paris a jugé dans Ojjeh 31 « qu'il était de la nature de l'arbitrage d'assurer la meilleure discrétion au règlement des différends d'ordre privé ainsi que les deux parties en étaient convenues ». Selon Emmanuel Gaillard, cette décision faisait « entrer de plain-pied le principe de confidentialité de l'arbitrage international dans le droit positif français ». La cour d'appel a pu considérer, sur un recours en annulation contre une sentence rendue à Londres, que « le demandeur ayant porté ses critiques devant une juridiction manifestement incompétente a, de ce fait, permis un débat en audience publique sur des faits qui devraient rester confidentiels ».

Remise en cause du principe de confidentialité

Cependant, toutes ces décisions et réflexions sont antérieures à la trop fameuse décision de la Haute Cour d'Australie dans Esso/BHP c. Plowman laquelle, véritable coup de théâtre, a secoué le monde de l'arbitrage en décidant que la confidentialité n'était pas, en droit australien, un attribut essentiel de la procédure arbitrale :

En dépit de l'approche prise dans Dolling-Baker et ultérieurement par le juge Colman dans Hassneh Insurance, je ne pense pas qu'en Australie […] nous serions justifiés de [Page92:] conclure que la confidentialité est un attribut essentiel d'un arbitrage privé imposant une obligation sur chaque partie de ne révéler ni le déroulement de la procédure, ni les documents et informations soumis dans et pour l'arbitrage. […]

Il en résulte que l'argument en faveur d'une confidentialité implicite doit être rejeté précisément pour les raisons que j'ai données pour rejeter l'opinion que la confidentialité est une caractéristique essentielle d'un arbitrage privé. Dans le contexte d'un tel arbitrage, une fois qu'il est accepté que la confidentialité n'est pas une telle caractéristique, il n'y a pas de base pour l'opinion selon lequel elle serait nécessaire […]. Selon moi […] cette approche doit être rejetée. 32

Le doute s'est alors emparé des praticiens quant à l'existence d'un principe général de confidentialité.

En l'espèce cependant, l'intérêt public pouvait justifier que l'Etat soit en droit d'obtenir des informations 33. Il s'agirait, me semble-t-il, quelle que soit l'indépendance du juge, d'une décision de caractère politique due aux aspects particuliers de cette affaire. L'enjeu était la fixation du prix de vente de l'électricité, donc du paiement par les consommateurs, sujet sensible entre tous et au sujet duquel apparaît clairement l'opposition entre confidentialité et intérêt public.

De même, un tribunal de district a jugé dans United States c. Panhandle Eastern Corp 34, qu'il n'existait pas d'obligation implicite de confidentialité. Le gouvernement américain, engagé en tant que garant dans la procédure, demandait que lui soit communiquée l'une des pièces produites dans un arbitrage CCI par Panhandle. Le tribunal constate que ni la convention d'arbitrage ni le Règlement d'arbitrage CCI n'impose aux parties une obligation de confidentialité et en déduit que le gouvernement peut accéder aux documents faute de devoir de confidentialité.

En Suède, la saga Bulbank a illustré les difficultés posées par l'existence d'un principe de confidentialité. Suite à un arbitrage ayant opposé A.I. Trade Finance Inc. à Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd (Bulbank), celle-ci contestait la compétence. Une fois obtenu gain de cause sur la compétence du tribunal arbitral, A.I. Trade Finance fit publier la sentence dans le Mealey's International Arbitration Report.

L'épineuse question de la publication fut soumise aux juridictions suédoises. Si le tribunal de première instance de Stockholm 35 jugea que la confidentialité était une obligation implicite à toute convention d'arbitrage, la cour d'appel 36 conclut, au contraire, que la confidentialité n'était ni une obligation légale ni une condition implicite découlant de la convention d'arbitrage. La cour suprême 37 décida qu'il n'existait pas d'obligation implicite de confidentialité.

La jurisprudence australienne semble même avoir ébranlé, pour un temps limité heureusement, la cour d'appel de Paris. En effet, cette dernière sembla remettre en cause le principe de confidentialité dans une décision Nafimco 38 du 22 janvier 2004. Un recours en annulation avait été formé contre une sentence CCI. A l'image de l'arrêt [Page93:]Ojjeh, il était allégué que le recours était abusif et n'avait d'autre but que de rendre public des faits qui auraient dû rester confidentiels. La cour d'appel rejeta le recours en annulation mais estima, sur la demande reconventionnelle fondée sur la violation de la confidentialité résultant du recours, « que la société Foster s'abstient de s'expliquer sur l'existence et les raisons d'un principe de confidentialité dans le droit français de l'arbitrage international quelle que soit la nature de l'arbitrage et, le cas échéant, sur la renonciation à ce principe par les parties en considération du règlement choisi par elles ». La Cour en déduit que « la partie, qui requiert une indemnisation pour violation de confidentialité de l'arbitrage doit s'expliquer sur l'existence et les raisons d'un principe de confidentialité dans le droit français de l'arbitrage international ».

Nous nous trouvons donc dans une situation indécise dans laquelle une jurisprudence, certes minoritaire, met en cause la confidentialité de l'arbitrage.

Solution possible

Il semble donc qu'à défaut d'un principe général de confidentialité, la source de la confidentialité devrait résider dans la convention d'arbitrage ou dans le règlement d'arbitrage. Cette solution présente l'avantage de s'imposer dans tous les systèmes juridiques, que ceux-ci reconnaissent ou non le principe général de confidentialité.

Nombreux sont d'ailleurs les auteurs préconisant désormais l'insertion de clauses de confidentialité dans les conventions d'arbitrage, les règlements d'institutions d'arbitrage ou les actes de mission 39.

Cependant, le Règlement d'arbitrage de la LCIA semble être le seul contenant une disposition claire en ce sens :

L'une des particularités les plus marquantes du Règlement de la LCIA et qui le distingue des règlements des autres institutions est son appareil de dispositions expresses relatives à la confidentialité. L'article 30 consacre un principe général de confidentialité qui s'applique non seulement aux arbitres mais aussi aux parties elles-mêmes. Sauf convention contraire des parties conclue par écrit, celles-ci s'obligent à préserver la confidentialité de toute sentence, tout élément engendré pour les besoins de l'arbitrage, ainsi que tout autre document produit par une autre partie à l'arbitrage et qui n'est pas déjà tombé dans le domaine public, sauf dans la mesure où sa divulgation peut être requise par la loi. L'article 30.2 dispose que les délibérations du tribunal arbitral sont confidentielles pour ses membres (autrement dit, ce qui se produit au cours du délibéré ne doit être communiqué aux parties par aucun des arbitres). Enfin, l'article 30.3 dispose que la cour de la LCIA ne publie aucune sentence sans l'accord des parties. 40

L'article 20(7) du Règlement d'arbitrage CCI offre certes au tribunal une faculté de protection sur les éléments essentiels de la confidentialité mais ne prévoit pas d'obligation. L'article 46 du Règlement d'arbitrage de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm ordonne au tribunal arbitral de maintenir la confidentialité de l'arbitrage, ce qui va dans la bonne direction. Espérons que le Règlement d'arbitrage CCI, en cours de révision, prenne les dispositions appropriées. [Page94:]

En fait, les clauses de confidentialité sont assez rares et ne s'étendent pas forcément à la procédure.

La pratique déjà suggérée 41 est d'insérer dans l'acte de mission ou document similaire une clause ainsi rédigée :

Sauf communication liée (i) à une disposition légale, réglementaire, boursière ou administrative ou (ii) à la protection des droits des parties, celles-ci et l'arbitre (les arbitres) s'engage(nt) à préserver le caractère privé et confidentiel de cet arbitrage et à ne pas publier, divulguer ou communiquer d'informations relatives à cet arbitrage, en particulier, la procédure suivie, les documents échangés, les témoignages et tous actes de procédure.

Toutefois, chacune des parties pourra communiquer lesdites informations à toute personne soumise à une obligation de confidentialité. Les parties informeront tout tiers participant à cet arbitrage, en quelque qualité que ce soit, notamment les témoins et experts, de la présente clause.

Cette clause peut et doit être adaptée en fonction de la nature de l'arbitrage, le degré de confidentialité étant à géométrie variable. Jean-François Poudret et Sébastien Besson ont souligné à juste titre qu'il n'existait pas un concept unique de la confidentialité dans l'arbitrage et que celle-ci variait en fonction des situations qu'elle était censée couvrir 42.

En effet, le champ de la confidentialité dépend essentiellement de la volonté des parties, de telle sorte que l'étendue de l'obligation de confidentialité sera plus ou moins large. Elle peut ainsi couvrir l'ensemble de la procédure arbitrale (délibérés, audience, production de documents) ainsi que l'existence même de l'arbitrage ou le contenu de la sentence.

Je n'entrerai pas ici dans la question du secret du délibéré arbitral, ni d'ailleurs dans celle de la confidentialité des documents produits lors de l'instance arbitrale, aussi essentielles soient-elles.

La conclusion que je tire de cette analyse est que, si les parties veulent s'assurer un maximum de confidentialité, elles doivent avoir recours à une clause.

Quels sont les recours en cas de violation ?

Les textes étatiques ou les règlements d'arbitrage restent muets sur les sanctions et il existe très peu de décisions sur le sujet.

Plusieurs éléments se combinent ici : la timidité naturelle des tribunaux lorsqu'il s'agit d'évaluer un dommage, le refus général et obstiné des parties de prévoir ce qui se passe en cas de manquement (cette pathologie se retrouve dans la rédaction des clauses d'arbitrage) et, de ce fait, la présence rarissime de clauses de confidentialité de telle sorte qu'on en est réduit à laisser aux parties le libre choix de fixer une réparation adéquate dans la clause de confidentialité si tel est leur désir.

En théorie, « les tribunaux doivent trouver des sanctions qui, d'une part, soient assez lourdes pour dissuader efficacement les parties de révéler des informations confidentielles et qui, d'autre part, n'aillent pas aussi loin que l'annulation de la [Page95:] sentence arbitrale, une partie insatisfaite de la sentence pouvant en effet être tentée d'abuser d'une sanction aussi radicale » 43.

La première idée qui vient à l'esprit est celle de sanctions pécuniaires. Dans l'affaire Ojjeh, en principe aucun recours ne pouvait être exercé devant les juridictions françaises, la sentence dont l'annulation était demandée ayant été rendue à l'étranger. La cour d'appel de Paris, saisie d'un recours en annulation, a donc condamné le demandeur à payer au défendeur la somme de 200 000 francs à titre de dommages-intérêts, soit environ 30 000 euros. Ce montant est totalement inadapté et sans doute inférieur aux honoraires que la partie lésée a dû payer. Force est cependant de constater que les tribunaux accordent souvent la totalité de ce qui leur est demandé, ce qui veut dire en clair que les montants des demandes est la plupart du temps trop bas. Mais les tribunaux ne peuvent aller ultra petita et il appartient donc aux conseils de présenter des demandes adaptées.

En réalité, la sanction doit être lourde pour être dissuasive.

Je ne suis pas sensible à l'argument selon lequel « il existera toujours des cas dans lesquels une partie divulguera un fait lié à l'existence de l'arbitrage sans être consciente ou, tout au moins, sans en avoir la volonté » 44.

Une autre approche consiste à interdire toute communication ; si cette demande est présentée in limine litis, ceci me semble parfait ; si elle intervient alors qu'il y a eu déjà violation de la confidentialité, elle peut parfaitement se cumuler avec d'autres sanctions. Dans une affaire Publicis c. True North 45, la société True North avait fait publier un communiqué par l'agence Bloomberg mentionnant l'existence d'un différend, le fait qu'il soit soumis à l'arbitrage et le montant de la demande. Le président du tribunal de commerce rendit une ordonnance interdisant « toute communication ayant pour objet de fournir au public des informations sur l'existence, le contenu et l'objet du différend les opposant à la SA Publicis, actuellement soumis à l'arbitrage mais sous réserve des obligations légales d'information dûment démontrées auxquelles seraient soumises ces sociétés. » J'approuve pleinement une telle approche, non exclusive cependant, selon moi, de sanctions pécuniaires.

La sanction la plus radicale a été incontestablement retenue par le tribunal de première instance de Stockholm qui est allé jusqu'à admettre la nullité de la convention d'arbitrage. Si les commentateurs ont confirmé qu'une telle sanction est en soi concevable à partir du moment où l'atteinte à la confidentialité pourrait être considérée comme une violation d'une obligation fondamentale, ils se sont montrés beaucoup plus sceptiques sur son utilité 46. La décision a été fortement critiquée en doctrine et a été infirmée par une cour d'appel suédoise puis la cour suprême.

Comme le note Laurence Burger, « l'invalidation d'une clause d'arbitrage pour violation de la confidentialité est une solution qui, si elle était confirmée, risquerait de mettre en danger l'arbitrage en tant que tel » 47. Elle inciterait aux abus des parties qui [Page96:] invoqueraient ce motif de façon à alléguer la nullité de l'arbitrage, aboutissant ainsi à un résultat contraire à l'objectif poursuivi en portant le litige à la connaissance du public via les juridictions étatiques 48.

Force est donc de constater, qu'en l'absence de disposition conventionnelle expresse, les sanctions de la violation de la confidentialité ne sont pas clairement établies. Il convient donc d'encourager les parties à prévoir cette situation dans leur convention d'origine.

Seule exception possible à la confidentialité

La confidentialité étant, en ce qui me concerne, inhérente à l'arbitrage, peut-il y avoir une exception à ce principe ? Je pense que la seule exception possible est l'intérêt public, que celui-ci résulte d'obligations légales ou conventionnelles ou de la seule existence d'une légitime exigence de transparence.

Il est indéniable - et me semble-t-il indiscuté - que s'il existe une obligation légale de révélation à l'égard d'actionnaires minoritaires, de la justice, des impôts, etc., la confidentialité ne peut s'y opposer. Encore faut-il des textes clairs, le doute devant, selon moi, bénéficier au principe de confidentialité.

Une telle priorité - parfaitement compréhensible - est l'un des fondements de la procédure sui generis dite « arbitrage CIRDI », encore que le terme « arbitrage » soit ici utilisé dans une acception particulière. En effet, si l'arbitrage CIRDI a emprunté ses principaux traits à l'arbitrage commercial international, il s'en est progressivement éloigné pour mieux voler de ses propres ailes. Il est « un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel » 49. Ses spécificités se reflètent tant dans la compétence du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) que dans ses finalités. De l'arbitrage « normal », dont le consensualisme est un aspect essentiel, fondamental, le CIRDI est passé « à un système complètement différent d'arbitrage international, quasi-obligatoire, auquel peuvent recourir les investisseurs, dès qu'ils considèrent qu'une action de l'Etat, sur le territoire duquel ils ont investi, porte une atteinte sérieuse à leurs intérêts économiques » 50. A la différence de l'arbitrage commercial international, les différends opposant des investisseurs étrangers à un Etat d'accueil soulèvent fréquemment des questions d'intérêt public lesquelles conduisent nécessairement à une approche différente de l'équilibre entre confidentialité et transparence. Force est de constater que si l'arbitrage conventionnel est soumis au principe de confidentialité, l'arbitrage CIRDI est, quant à lui, guidé, à tous les stades de la procédure, par le principe de transparence.

Il apparait donc nécessaire de présenter la transparence de l'arbitrage CIRDI, pour mieux comprendre sa raison d'être et la distinction de cette situation avec l'arbitrage « conventionnel ». [Page97:]

La transparence de l'arbitrage CIRDI

Toute personne peut, sur le site du CIRDI, avoir accès à la plupart des dossiers et suivre leurs progressions. Sauf opposition d'une des parties, les décisions sont en libre accès sur le site internet et sont publiées dans la revue du Centre. La présence et l'intervention de tiers à la procédure est également admise, ce qui, pour un tenant de l'arbitrage classique, est inadmissible.

a) Existence de l'arbitrage

Le CIRDI a pour politique de tenir un registre (accessible sur son site internet) de toutes les demandes d'arbitrage qui lui sont présentées. Toute personne a directement accès sur le site à une identification complète des dossiers y inclus le nom des parties et un exposé sommaire des principaux éléments du litige 51. Cette approche tranche radicalement avec celle traditionnellement retenue par les institutions d'arbitrage commercial où aucune information n'est disponible sur les affaires en cours ou les sentences rendues antérieurement, l'anonymat des parties étant respecté 52.

b) Audience arbitrale et participation de tierces parties

L'article 32(2) du Règlement d'arbitrage CIRDI disposait à l'origine que « le tribunal décide avec le consentement des parties, quelles personnes, autres que les parties, leurs agents, conseillers et avocats, les témoins et experts au cours de leur déposition, et les fonctionnaires du tribunal, peuvent assister aux audiences ». Face à une contestation de l'opacité d'un système censé mettre en cause l'intérêt général 53, le CIRDI a engagé des réflexions sur la transparence qui ont conduit à l'adoption du règlement de 2006 dont l'article 32(2) s'énonce comme suit : « Sauf si l'une des parties s'y oppose, le Tribunal, après consultation du Secrétaire Général, peut permettre à des personnes, autres que les parties, leurs agents, conseillers et avocats, les témoins et experts au cours de leur déposition, et les fonctionnaires du Tribunal, d'assister aux audiences ou de les observer, en partie ou en leur totalité, sous réserve d'arrangements logistiques appropriés. Le Tribunal définit, dans de tels cas, des procédures pour la protection des informations confidentielles ou protégées. »

Ainsi, les audiences, à l'origine privées, sont à présent ouvertes à toute personne sauf opposition de l'une des parties… et encore ! Ainsi, le principe est celui d'audiences ouvertes 54. La nouvelle règle opère un renversement de la présomption et encourage la tenue d'audiences publiques. Une telle solution serait inconcevable en arbitrage conventionnel, tant le caractère privé de la procédure relève de l'essence même de l'institution.

Il en est de même de l'intervention de tierces parties, qui devraient en principe ignorer l'existence de la procédure. En fait, tout ce qui manque, me semble-t-il, serait l'ouverture au public, télévision comprise, des délibérations du tribunal arbitral ! Je pense, en effet, que le souci de la transparence doit avoir des limites. [Page98:]

L'intervention d'amicus curiae, ou ami de la cour, a tout d'abord été évoquée dans le mécanisme de règlement des différends de l'OMC 55, avant de contaminer l'ensemble des arbitrages dits publics ou semi-publics, 56 sans, heureusement, s'étendre aux arbitrages CCI mettant en cause des Etats. Si, dans un premier temps, un tribunal arbitral CIRDI a rejeté dans une affaire Aguas de Tunari 57 l'intervention d'ami de la cour, une nouvelle approche a été adoptée dans les affaires Aguas Argentinas et al. c. Argentine58 et Aguas de Santa Fe et al. c. Argentine 59, laquelle a été entérinée par l'introduction de l'article 37 sur les amici curiae dans le Règlement d'arbitrage CIRDI. Un second paragraphe admet sous conditions les mémoires d'amicus curiae 60. On sent bien ici l'influence des Etats-Unis.

c) Confidentialité des documents de la procédure arbitrale

Selon l'article 48(5) de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, « [l]e Centre ne publie aucune sentence sans le consentement des parties ». Cette exigence est réitérée à l'article 22(2) du Règlement administratif et financier. Le secrétariat du CIRDI invite activement les parties aux différends à autoriser la divulgation de leurs sentences sur le site internet du Centre ou dans sa revue, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. Près de la moitié des affaires y sont publiées. Même lorsque le Centre n'obtient pas l'accord des parties pour la publication de la sentence, il présente, conformément à l'article 48(4) du Règlement d'arbitrage CIRDI « des extraits des règles juridiques appliquées par le tribunal ». En outre, faute d'autorisation des deux parties, il est courant que l'une d'entre elles publie de façon unilatérale la sentence sur d'autres sources telles le Journal du droit international ou International Legal Materials 61.

La publication des documents a fait l'objet de nombreux débats suite à Biwater Gauff c. Tanzanie 62. Première décision du CIRDI à traiter de la question, elle met en balance deux intérêts antagonistes : le besoin de transparence et la protection de l'intégrité de la [Page99:] procédure. Le litige faisait suite à la privatisation de la gestion et de l'exploitation du système de distribution et de traitement des eaux usées de la capitale de la Tanzanie. Les investisseurs (une société de droit tanzanienne détenue par Biwater International Limited, de droit anglais, et HP Gauff Ingenieure GmbH & Co, société allemande) avaient constaté que le procès-verbal d'une réunion du tribunal arbitral avait été divulgué sur un site internet et avaient donc demandé d'enjoindre à la Tanzanie de ne plus rendre public des actes ou documents de la procédure.

Après avoir relevé qu'il existait aujourd'hui une tendance forte vers la transparence dans l'arbitrage fondé sur des traités 63 et tout en reconnaissant que les dispositions en vigueur ne contenaient pas d'éléments permettant de faire droit à la requête des demandeurs 64, le tribunal rappela qu'il existe toutefois de nombreux arguments imposant de préserver la confidentialité de la procédure et limiter les communications ayant pour effet d'exacerber le litige.

Avant de parvenir à sa décision, le tribunal arbitral dégagea un certain nombre de conclusions. Tout d'abord, la divulgation des décisions du tribunal ne peut être envisagée qu'au cas par cas et peut être admise si elle fait l'objet d'une autorisation préalable du tribunal. En revanche, la publication des comptes rendus des audiences, des mémoires, des plaidoiries, des correspondances entre les parties et le tribunal, ainsi que de tous les documents produits par la partie adverse peut porter atteinte à l'intégrité de la procédure arbitrale et ne doit pas être admise.

Le tribunal arbitral constata alors que le choc entre la nécessaire transparence et l'intégrité de la procédure arbitrale atteint son paroxysme quand la procédure est en cours. La divulgation des documents doit alors être entendue de façon restrictive. En revanche, une fois la sentence rendue, la divulgation est moins choquante.

Sur la base de ces intérêts contradictoires, le tribunal rendit, le 29 septembre 2006, une ordonnance relativement stricte dans laquelle il enjoignit aux parties de s'abstenir de rendre public durant la procédure l'ensemble des documents 65.

La confidentialité des documents produits lors de la procédure semble donc maintenue, malgré les appels pressants des tenants de la transparence.

Il n'en reste pas moins que l'arbitrage CIRDI n'est pas un arbitrage comme les autres. Sui generis, l'intérêt public est dominant et doit nécessairement l'emporter. En outre, la transparence peut constituer un frein à la tentation d'Etats qui maltraiteraient des investisseurs étrangers. L'approche du CIRDI est donc parfaitement justifiée - mais il convient d'éviter une confusion possible avec l'arbitrage classique. Il faut résister au prurit de la transparence absolue.

* * *

Que conclure ? L'arbitrage, tel que nous le connaissons aujourd'hui, s'est imposé de par le monde. Dans les faits, la confidentialité reste l'une de ses attractivités majeures. La remise en cause par certains de la confidentialité m'apparaît dommageable. Elle ôterait, selon moi, à l'arbitrage une de ses vertus essentielles, en particulier pour les [Page100:] entreprises. Après tout, l'arbitre ne demande qu'une chose : que ses sentences soient connues. Les avocats ne demandent qu'une chose : que l'on sache qu'ils étaient conseil dans telle ou telle grande affaire. Ce n'est pas le souci de l'entreprise. L'entreprise souhaite que son litige soit tranché dans la discrétion, dans le respect du droit mais avec ce petit quelque chose en plus qui caractérise l'arbitrage.

Je souhaite donc très profondément que la confidentialité reste partie intégrale de l'arbitrage commercial interne ou international et qu'il n'y ait pas de contagion à partir de procédures spécifiques découlant de traités internationaux relatifs aux investissements.

1
P. Neill, « Confidentiality in Arbitration » (1996) 12 Arbitration International 287; voir aussi, pour la pratique antérieure, A. Lefebvre-Teillard, « Arbiter, Arbitrator seu amicabilis compositor » Rev. arb. 2008.369.

2
P. Neill, supra note 1 (traduction de l'auteur).

3
Règlement d'arbitrage de l'association Arbitrage et conciliation pour le cinéma et l'audiovisuel (ACPCA) et Règlement d'arbitrage de l'Association de médiation et d'arbitrage des professionnels de l'audiovisuel (AMAPA). L'ACPCA est compétente pour les litiges entre entreprises du secteur du cinéma et de l'audiovisuel. Les différends opposant un auteur ou un réalisateur à un producteur relèvent de l'AMAPA.

4
En matière de cacao, les arbitrages sont organisés sous l'égide de la Fédération du commerce de cacao qui est le fruit de la fusion, en 2002, de la Cocoa Association of London avec la Fédération du Commerce des Cacaos à Paris.

5
Le Comité central de la laine et des fibres associés (CCLFA) comprend en son sein une Commission d'arbitrage qui dispose d'un règlement d'arbitrage directement inspiré du Traité d'arbitrage international lainier de la Fédération lainière internationale (FLI).

6
Règlement d'arbitrage de la Chambre arbitrale maritime de Paris.

7
Règles de l'International Cotton Association Limited.

8
B. de Loynes de Fumichon et M. Humbert, « L'arbitrage à Rome » Rev. arb. 2003.285, 343, spéc n° 44.

9
Article 2.1.16 des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international : « Qu'il y ait ou non conclusion du contrat, la partie qui, au cours des négociations, reçoit une information donnée à titre confidentiel par l'autre partie, est tenue de ne pas la divulguer ni l'utiliser de façon indue à des fins personnelles.»

10
Ph. Cavalieros, « La confidentialité de l'arbitrage » Gaz. Pal., Les cahiers de l'arbitrage, 14-15 décembre 2005, p. 6 ; rapport d'expert de Stephen Bond dans Esso/BHP v. Plowman (1995) 11 Arbitration International 273.

11
Editorial « The Decision of the High Court of Australia in Esso/BHP v. Plowman » (1995) 11 Arbitration International 231.

12
E. Gaillard, « Le principe de confidentialité de l'arbitrage commercial international », Recueil Dalloz Sirey, 1987, 153 aux p/ 154-155 ; ceci a évidemment évolué avec le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) et les traités bilatéraux d'investissement.

13
Supra note 10, p. 273 (traduction de l'auteur).

14
C. G. Buys, 'The Tensions between Confidentiality and Transparency in International Arbitration' (2003) 14 The American Review of International Arbitration 121.

15
R. Ziadé, « Comparaison entre les trois principaux règlements d'arbitrage : CIRDI, CNUDCI et CCI » dans Le choix d'un règlement d'arbitrage, Revue Droit & Affaires, 6e éd., 2008, 21.

16
E. . Loquin, « Les obligations de confidentialité dans l'arbitrage » Rev. arb. 2006.323 à la p. 352.

17
E. Gaillard, supra note 12 à la p. 155

18
Th. Clay, L'arbitre, Dalloz, 2001, n° 771.

19
J. Jakubowski, « Reflections on the Philosophy of International Commercial Arbitration and Conciliation » dans J.C. Schultsz et A.J. van den Berg, dir., The Art of Arbitration: Essays in International Arbitration, Liber Amicorum Pieter Sanders (1982) 175, p. 177 ; F. Dessemontet, « Arbitration and Confidentiality » (1996) 7 The American Review of International Arbitration 299, p. 313-314.

20
L.A. Mistelis, « Confidentiality and Third Party Participation: UPS v. Canada and Methanex Corporation v. United States » (2005) 21 Arbitration International 211 (traduction de l'auteur).

21
Oxford Shipping Co. Ltd. c. Nippon Yusen Kaisha (The Eastern Saga) [1984] 2 Lloyd's Rep. 373 (traduction de l'auteur).

22
L.Y. Fortier, « The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality » (1999) 15 Arbitration International 131.

23
E. Loquin, supra note 16 ; rapport d'expert du Dr Julian D.M. Lew dans Esso/BHP c. Plowman (1995) 11 Arbitration International 283 ; E. Bertrand, « Confidentialité de l'arbitrage : évolution ou mutation après l'affaire Esso/BHP v. Plowman » RDAI/IBLJ 1996.169 ; A.H. Raymond, « Confidentiality in a Forum of Last Resort: Is the Use of Confidential Arbitration a Good Idea for Business and Society? » (2005) 16 The American Review of International Arbitration 479.

24
Traduction d'E. Loquin, supra note 16, spéc. p. 341.

25
E. Loquin, supra note 16 ; M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN Joly, 1990, p. 802.

26
Ch. Muller, « La confidentialité en arbitrage commercial international : un trompe-l'œil ? » (2005) 23 ASA Bulletin 216 ; Ph. Cavalieros, supra note 10 ; J. Paulsson et N. Rawding, « Les aléas de la confidentialité » (1994) 5:1 Bull. CIArb. CCI 49.

27
Supra note 12 à la p. 156.

28
[1990] 1 WLR 1205, 1213 (traduction de l'auteur).

29
Hassneh Ins. Co. of Israel & Others c. Steuart J. Mew, [1993] 2 Lloyd's Rep. 243.

30
Court of Appeal (Civ. Div.), 19 décembre 1997, [1988] 1 Lloyd's Rep. 643 et Rev. arb. 1998.579 (note L. Burger).

31
Aita c. Ojjeh, 18 février 1986, Rev. arb. 1986.583 (note G. Flécheux).

32
(1995) 11 Arbitration International 235, p. 246 (traduction de l'auteur).

33
Ch. Muller, supra note 26.

34
Delaware 1988, 118 F.R.D. 346.

35
10 septembre 1998, Rev. arb. 1999.670 (note L. Burger).

36
Svea, 30 mars 1999, RDAI/IBLJ 1999.481 (note Imhoos).

37
27 octobre 2000, [2002:2] Stockholm Arbitration Report 144 ; Rev. arb 2001.821 (note S. Jarvin et G. Reid).

38
Société National Company for Fishing and Marketing « Nafimco » c. Société Foster Wheeler Trading Company AG, Rev. arb. 2004.647 (note E. Loquin).

39
Ch. Muller, supra note 26 ; H. Bagner, « L'imbroglio de la confidentialité dans l'arbitrage commercial international » (2001) 12 :1 Bull. CIArb. CCI 19 ; H. Bagner, « Confidentiality: A Fundamental Principle in International Commercial Arbitration? » (2001) 18 Journal of International Arbitration 243.

40
A. de Lotbinière McDougall, « LCIA Arbitration » dans Le choix d'un règlement d'arbitrage, Revue Droit & Affaires, 6e éd., 2008, 36.

41
S. Lazareff, « L'acte de mission » (2006) 17:1 Bull. CIArb. CCI 22.

42
J.-F. Poudret, S. Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant/LGDJ/Schulthess, 2002, n° 368.

43
Ch. Muller, supra note 26.

44
L. Burger, note sous Tribunal de Stockholm, 10 septembre 1998, Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. c. A.I. Trade Finance Inc., Rev. arb. 1999.670.

45
Trib. com. Paris, 22 février 1999, Bleustein et autres c. société True North Inc. et société FCB International, Rev. arb. 2003 189 ; F. Fages, « La confidentialité de l'arbitrage à l'épreuve de la transparence financière » Rev. Arb. 2003.20.

46
Supra note 44.

47
Ibid.

48
E. Loquin, supra note 16.

49
A. Prujiner, « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel » Rev. arb. 2005.63.

50
B. Stern, « Un petit pas de plus : l'installation de la société civile dans l'Arbitrage CIRDI entre Etat et investisseur » Rev. arb. 2007.3, p. 42.

51
OCDE, « Transparence et participation de tierces parties aux procédures de règlement des différends entre investisseurs et Etats », Documents de travail sur l'investissement international, 2005/1, dans Droit international de l'investissement : Un domaine en mouvement. Complément aux Perspectives de l'investissement international, OCDE, 2006.

52
Arbitrage CCI, par exemple.

53
Cette contestation émane aussi bien de groupes de pression ou d'ONG qui entendent participer à la procédure que des Etats-parties eux-mêmes. Ainsi, la Bolivie, le Venezuela et le Nicaragua ont, avant de se retirer du système CIRDI, fortement critiqué le manque de transparence de l'arbitrage CIRDI.

54
B. Stern, supra note 50, p. 28.

55
Décision de l'organe d'appel dans l'affaire Crevettes-Tortues, rapport de l'Organe d'appel dans l'affaire Crevettes-Tortues, rapport de l'Organe d'appel, Etats-Unis - Prohibition à l'importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, WT/DS58/AB/R (12 octobre 1998) 103-107.

56
B. Stern, supra note 50, p. 6.

57
Aguas del Tunari S.A. c. Republic of Bolivia, affaire CIRDI n° ARB/02/3, décision sur l'exception de compétence soulevée par le défendeur, 21 octobre 2005.

58
Aguas Argentinas S.A Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. Argentine Republic, affaire CIRDI n° ARB/03/19, ordonnance en réponse à une requête d'intervention à la procédure en tant qu'amicus curiae.

59
Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interragua Servicios Integrales de Agua S.A. c. Argentine Republic, affaire CIRDI n° ARB/03/17, ordonnance en réponse à une requête d'intervention à la procédure en tant qu'amicus curiae, 17 mars 2006.

60
Article 37 (2) du Règlement d'arbitrage du CIRDI s'énonce : « Après consultation des parties, le Tribunal peut permettre à une personne ou entité qui n'est pas partie au différend (appelée dans le présent article la « partie non contestante ») de déposer une soumission écrite auprès du Tribunal relative à une question qui s'inscrit dans le cadre du différend. Afin de déterminer s'il autorise une telle soumission, le Tribunal considère, entre autres, dans quelle mesure : (a) la soumission de la partie non contestante assisterait le Tribunal à trancher une question de fait ou de droit relative à l'instance en y apportant un point de vue, une connaissance ou un éclairage particulier distincts de ceux présentés par les parties au différend ; (b) la soumission de la partie non contestante porte sur une question qui s'inscrit dans le cadre du différend ; (c) la partie non contestante porte à l'instance un intérêt significatif. Le Tribunal s'assure que la soumission de la partie non contestante ne perturbe pas l'instance ou qu'elle n'impose pas une charge excessive à l'une des parties ou lui cause injustement un préjudice, et que les deux parties ont la faculté de présenter leurs observations sur la soumission de la partie non contestante. »

61
Supra note 51.

62
Biwater Gauff (Tanzania) Ltd c. United Republic of Tanzania, affaire CIRDI n° ARB/05/22, ordre procédural n° 3, 29 septembre 2006, disponible sur <http://ita.law.uvic.ca/documents/Biwater-PONo.3.pdf> ; C. Knahr et A. Reinish, « Transparency versus Confidentiality in International Investment Arbitration-The Biwater Gauff Compromise » (2007) 7 The Law and Practice of International Courts and Tribunals 97.

63
Ibid. au n° 114 et s.

64
Ibid. au n° 121 et s.

65
Ibid. au n° 163.